Wel of geen dienstbetrekking met ZZP-ers?

De afgelopen jaren heeft de overheid het werken met ZZP-ers er voor opdrachtgevers, maar ook voor ZZP-ers zelf, niet eenvoudiger op gemaakt. Tot mei 2016 kon u als opdrachtgever van een ZZP-er gebruik maken van de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR), die door de Belastingdienst werd uitgegeven. Als de ZZP-er met deze VAR als ondernemer werd aangemerkt voor de werkzaamheden die hij voor u ging uitvoeren, werd u als opdrachtgever vrijwel voor 100% gevrijwaard voor eventuele naheffingen als achteraf bleek dat de VAR onjuist of onterecht was. Bijvoorbeeld omdat hij feitelijk als werknemer was aan te merken.

In mei 2016 kwam de VAR te vervallen en werd de wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA) ingevoerd. Met het invoeren van deze wetgeving kwam de vrijwaring vooraf door de Belastingdienst te vervallen. Dit betekende dat als de arbeidsrelatie met de ZZP-er in de praktijk als een dienstbetrekking met een werknemer werd aangemerkt, het (grote) risico bestond dat u niet als opdrachtgever maar als werkgever kon worden aangemerkt. Met het gevolg dat u alsnog een naheffing (met boete) in het kader van loonheffing en SV-premies tegemoet kon zien. Tevens hield dit in dat de ZZP-er daarbij het risico liep, om als gevolg van het beoordelen van de relatie als dienstbetrekking, dat zijn voordelen zoals zelfstandigenaftrek e.d. konden komen te vervallen. Om toch een vorm van vrijwaring vooraf te behouden, werden in het kader van DBA de zogenaamde modelovereenkomsten ingevoerd. 

Modelovereenkomst

Met een modelovereenkomst kunnen de ZZP-er en de opdrachtgever verklaren dat zij nadrukkelijk aangeven dat de uit te voeren werkzaamheden niet in dienstbetrekking worden uitgevoerd. De ZZP-er gaat dus als ondernemer aan de slag. Ook voor de afbouwsector heeft NOA in 2016, in overleg met de Belastingdienst, een dergelijke modelovereenkomst ontwikkeld. In deze modelovereenkomst zijn branche-specifieke afspraken opgenomen, die van belang zijn voor het werken met ZZP-ers. Met deze modelovereenkomst is getracht, binnen de grenzen van de wet, zoveel mogelijk aan te sluiten bij de praktijk. Door het gebruik van de modelovereenkomst is de opdrachtgever in principe voor maximaal vijf jaar gevrijwaard voor mogelijke naheffing door de Belastingdienst. 

Gezagsverhouding?

Eén van de belangrijkste criteria voor werknemerschap is bijvoorbeeld gezag. Een werkgever oefent gezag uit over zijn/haar werknemers: wat voor werkzaamheden moet de werknemer uitvoeren, waar en wanneer? In principe zou dit bij een zelfstandig ondernemer niet mogen. Echter op een bouwplaats ontkomt men niet aan bepaalde vormen van gezag. Denk daarbij aan een uitvoerder die om moverende redenen besluit dat de ZZP-er op een andere plek op de bouwplaats aan het werk moet gaan dan de bedoeling was, of bijvoorbeeld aan het inkopen van materiaal. De ZZP-er doet dit niet zelf, omdat de opdrachtgever dit regelt. Omdat dit in de praktijk een normaal gegeven is, zijn hierover passages opgenomen in de modelovereenkomst. Hierdoor kunnen dit soort vormen van gezag niet tot werknemerschap leiden. In de modelovereenkomst voor de Afbouw zijn diverse afspraken opgenomen die juist benadrukken wanneer er nadrukkelijk sprake is van ondernemerschap door de ZZP-er. Deze zijn in de modelovereenkomst met geel gemarkeerd. Voor de Belastingdienst zijn de met geel gemarkeerde passages beoordelingspunten voor het bepalen of de werkzaamheden wel als ondernemer worden uitgevoerd, of juist niet. Als de arbeidsrelatie met de ZZP-er in de praktijk overeenkomt met de geel gemarkeerde teksten in de modelovereenkomst, zal er normaal gesproken geen twijfel zijn of de ZZP-er als ondernemer wordt aangemerkt. Als er sprake is van twijfel aan de kant van de Belastingdienst, kan dit anders komen te liggen. Klik hier voor het downloaden en meer uitgebreide informatie over de modelovereenkomst Afbouw. 

Dienstbetrekking

Als de Belastingdienst twijfels heeft over de arbeidsrelatie, dan gaat deze beoordelen of er sprake is van een dienstbetrekking. Oftewel; werkt de ZZP-er eigenlijk als werknemer? Deze beoordeling vindt plaats op grond van de volgende voorwaarden:

• Is er sprake van betaling van loon;
• Is er sprake van het verrichten van arbeid;
• Is er sprake van gezag;
• Wat is de bedoeling of intentie van ZZP-er en opdrachtgever.

De minste discussie zal er zijn over het betalen van loon. Een ZZP-er werkt niet gratis, dus hij zal in ieder geval een vergoeding ontvangen voor de uitgevoerde werkzaamheden. Bij het verrichten van arbeid komt dit al anders te liggen. Een werknemer is verplicht om zelf de werkzaamheden te verrichten. Hij kan dit niet door een ander voor hem laten doen. Dat geldt voor de ZZP-er niet. Die heeft in principe het recht zich door bijvoorbeeld een andere ZZP-er te laten vervangen, hoewel dit meestal niet zonder overleg met de opdrachtgever kan. Ten aanzien van het uitoefenen van gezag, verwijzen wij u naar hetgeen wij hierover al hebben aangegeven. Bij de vraag wat de bedoeling of intentie van de ZZP-er en opdrachtgever is bij het aangaan de overeenkomst, is het de vraag wat partijen daarbij hebben aangegeven. In de modelovereenkomst voor de Afbouw staat het volgende:

Partijen verklaren dat ze geen arbeidsovereenkomst willen sluiten, maar een overeenkomst van onderaanneming en dat partijen bij de uitvoering van de werkzaamheden zich zullen gedragen als ondernemers en niet als werkgever en werknemer. 

Uitspraak Hoge Raad 6 november 2020

In de praktijk van de afbouw zou het zo kunnen zijn dat op enig moment bij een controle door de Belastingdienst wordt geconstateerd, dat de feitelijke arbeidsrelatie toch wel heel veel lijkt op een dienstbetrekking als werknemer. In dat geval moet de Belastingdienst bewijzen dat dit ook daadwerkelijk het geval is (dus bewijslast ligt bij de Belastingdienst). Een belangrijk weegpunt daarbij is wat de bedoeling of intentie van partijen is geweest. Hierin is echter door de Hoge Raad op 6 november 2020 een uitspraak gedaan die grote gevolgen kan hebben voor het werken met ZZP-ers:

De uitspraak van de Hoge Raad heeft er toe geleid dat de bedoeling of intentie van partijen niet langer relevant is. Voor het beoordelen van de arbeidsrelatie en of er sprake is van werknemerschap is het volgens de Hoge Raad van belang of de tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst in artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek. Op basis van deze omschrijving dient een civiele rechter bij een geschil hierover te toetsen op de volgende drie onderdelen:

• de verplichting persoonlijk arbeid te verrichten;
• tegen loonbetaling;
• in een gezagsverhouding. 

Dit heeft tot gevolg dat bij de beoordeling of er sprake is van een dienstbetrekking slechts de feitelijke omstandigheden bepalend zijn en de bedoeling of intentie van partijen daarin geen rol meer spelen. Hoewel de regels op zich niet veranderd zijn en de beoordeling over de feitelijke invulling van de werkrelatie altijd al van groot belang was, is een escape op grond van bedoeling of intentie niet meer mogelijk. Dit betekent ook voor veel modelovereenkomsten, waaronder die van de afbouw, dat de daarin opgenomen passage feitelijk niet meer van belang is. Echter daarbij is het wel van belang dat dit alleen geldt voor zaken die bij de civiele rechter beoordeeld worden. De uitspraak ziet niet toe op de wijze waarop de Belastingdienst of belastingrechter de beoordeling maken. Deze zouden dan mogelijk anders kunnen oordelen, maar dat is geen zekerheid. 

Conclusie

Hoe dan ook, als u werkt met ZZP-ers, maak dan in ieder geval gebruik van de modelovereenkomst voor de Afbouw en zorg dat de ZZP-er in de praktijk niet (teveel) gaat lijken op een werknemer. Het gebruik van de modelovereenkomst geeft u, zolang er geen duidelijke wetgeving komt als opvolger van DBA, vooralsnog de meeste zekerheid.